ישיבה - בשביל זה יש אינטרנט
בית המדרש משפחה חברה ומדינה שכנים ושותפים

ביאור סוגיות בדיני נזקי שכנים

119
מוקדש לעלוי נשמת
שלמה בן יעקב
לחץ להקדשת שיעור זה
הקדמה
א. שורש גדרי הרחקת נזקי שכנים
מבואר לכל מעיין בפרק לא יחפור דנתחדש חיוב חדש של הרחקת נזיקין, וכמבואר בשו"ת הרא"ש סי' קח ס"י וז"ל: המדקדק בפרק לא יחפור יראה דשיערו חכמים בכל דבר ודבר לפי מה שראוי להזיק והיכא דלא ידוע כתבו בכדי שלא יזיק וכו', כי דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום, והקפידה התורה שלא יעשה אדם בתוך שלו דבר הגורם היזק לחבירו, עכ"ל.

ויש לתמוה בזה דהרי מצינו שאסור לאדם להזיק את כמבואר במשנה דריש ב"ק, וכן מחויב אדם לשמור ממונו שלא יזיק. ועיין ברבנו יונה בריש מסכת אבות דהמקור שאסור להזיק ממון חבירו משמע דהוי דאו' דנלמד מגזילה וכמ"ש הטור בריש סי' שע"ח: כשם שאסור לגנוב ולגזול ממון חברו כך אסור להזיק ממון שלו עכ"ל, וכן מבואר בעוד ראשונים. אמנם עיין ביד רמה ב"ב כו. דנלמד מהפס' ואהבת לרעך כמוך או מהפס' ולפני עיוור לא תיתן מכשול, אמנם יש אחרונים (קה"י ריש ב"ק, חלק"י סי' ב') שכתבו דנלמד מהשבת איבדה דכמו שמחויב להחזיר לו ממונו כך פשוט מסברא שאסור לפגוע בו או בממונו. ועיין בלבוש ריש סימן שע"ח שכתב דמכך שחייבה התורה מזיק לשלם ש"מ שאסור להזיק.

ועיין בלבוש ריש סי' קנג שהרחיב דברי הרא"ש שהבאנו בפתיחה, וכתב וז"ל: כבר ידעת המה הקפידה תורה שלא להזיק לחברו וכשהזיק חייב לשלם, וכשראו חכמים שהרבה דברים שאדם משתמש בתוך שלו יבוא בו הזיק לחברו, וגם לפעמים יבואו השכנים ע"י כך לידי מחלוקת, וכתוב דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום לפיכך אמרו חז"ל בהרבה דברים שחייב להרחיק את עצמו שלא יזיק לחבירו עכ"ל.

וכתב החזו"א סי' יא סק"א וז"ל כי לעולם אין שימושי בנ"א מצטמצמים כ"א בחלקו, כי החופר בור בצד המיצר משמש קרקע חברו לו לכותל, והנוטע אילן שרשיו נכנסין לשל חבירו, וכן בחלונות, וכן בכל ההרחקות השנויות, ונצטוינו שחכמים ישקלו הדברים כפי הראוי והנאות לפי טבע העולם, ומה שראו חכמים להתיר על כרחו משועבד חלק שמעון לראובן לתשמיש זה וכו'. א"כ מבואר מדבריו דאף שלכל אחד יש שטח פרטי משלו, מ"מ יש מעין שיעבוד שכנים שיצרו חכמים בכדי שתשמישי חברו לא יכנסו לשטח השכן, ואין נזקי שכנים קשורים כלל לגדרי איסור המזיק אלא לפי טבע העולם שיכולו השכנים לחיות בשלום.

פנימיות נזקי שכנים
ב. הרחקת נזיקין – שורש התיקון
והנה כתב הגה"ק ר' נתן בלקו"ה הל' נזקי שכנים אות ג' וז"ל: ועניין הרחקה יש לרמז וכו' כי עיקר ההזק בא מפגם הכלים ח"ו לבחינת קללה והזק וזה בא ע"י פגם הברית כנ"ל, וע"כ צריכין להרחיק מחברו כדי לסלק הנזק, כי עיקר תקון הכלים הם ע"י הרחקה, כי פגם כלי המוחין שמשם באים כל ההזקות וכו' כי עיקר השבירה היה באור הכינים והתקון היה ע"י מלך השמיני בחינת תקון הברית כידוע והבן. כי עיקר השבירה היא ע"י בחינת רבוי אור ועיקר התקון ע"י שמקבלין האור במדה כביכול, וע"כ העיקר ע"י שנתרבין כביכול הרבה כלים וצנורות לקבל האור במדה, כי כשנתרבין בחינת הכלים אזי יכולין לקבל האור במדה ע"י ריבוי הכלים כביכול ואזי נתתקן פגם בחינת שבירת הכלים ונתבטל אחיזת הס"א אחיזת הרע של השבעים אומין ונתבטלין כל הקללות וההזקות ונמשך ברכה ושפע טובה בכל העולמות ע"י תקון רבוי הכלים כביכול שע"י זה נמשך האור במדה כנ"ל עכ"ל.

ועיין אוצרו"ח שער הנקודים פ"ד דבמציאות זו לא יכלו הכלים דז"ת לסבול האור הגדול המגיע מג"ר ומתו ונשברו. ומבואר שם דאחר יציאת האורות מעיינים דא"ק והתפשטותם מטיבורא דא"ק ולמטה נשברו הכלים דז"ת ונפלו עמהם רפ"ח ניצוצין, והטעם לכך מבואר שם דהאורות שיצאו היו בחינת אורות הב"ן לבדם דהם בחינת נוק' שהם בחינת דין, ולכן נקראים בספרים "מקרה המלכים" כיוון דעמידת הכלים דז"ת היו בחד סמכא וכ"א קיבל לעצמו ללא גבול ולכן הכלים לא יכלו להכיל את האורות והיתה מציאות של "שבירה".

והנה לפי האמור לעיל הדברים מאירים, דעיקר גדר נזקי שכנים הינו הרחקה ע"מ שלא יכנס לתחום חבירו, ויפגע במה שלא שייך לחבירו, ובמילים אחרות יטול "חלקים" שאינם קשורים אליו, וא"כ מה גדלו דברי הרא"ש ש"דרכיה דרכי נועם" בא לרמז לנו עומק כ"כ עליון, שכידוע דרכי התורה ששורשה מחכמה דאצילות, וכמ"ש בספרים דהתורה היא "נובלות חכמה", ושורש הקלקול הוא בעולמות בי"ע דווקא כידוע, כיוון דחסר בבי"ע אור החכמה כמבואר בע"ח שער ל"ח פרק ז' ובנה"ש דף ל"ג ע"ג ד"ה ואיני, דעולמות בי"ע הם בחינת הבינה והזו"ן דכללות העולמות וחסר בהם אור החכמה ולכן יש בהם בחינת המיתה, ולכן מדרכי התורה לתקן מציאות נפולה זאת, ויש הרבה להאריך, ואכמ"ל.

ג. קושיית הרשב"א בסוגיית חרדל
ויש להקשות על כל האמור מדברי הרשב"א בדף יח: שהקשה מדוע מרחיקין את החרדל מן הדבורים והרי הדבורים הן אלו שבאות לרשות של בעל החרדל, ולימא ליה תורך ברשותי מאי בעי ע"ש דנשאר בקושיה. וקודם יש להקשות על דבריו שלכא' עירב בשר בחלב דהרי מוכח שחיובי הרחקה דלא יחפור אינם קשורים לגדרי מזיק דב"ק כמבואר בדף כו. דאסור ליטע אלין סמוך למיצר חבירו ד"א דיש חשש שמא ע"י שיחרוש סביב האילן יכנס לרשות חברו וכתב הריטב"א בדף יט. דאפ' שהחרישה לא מזיקה עכשיו לכותל היה אסור לחרוש שמא ע"י החרישה יבוא לזרוע שם והזרעים מזיקים לכותל. ועוד מבואר להדיא בדף כב: דאסור להעמיד סולם ליד שובך וחשיב גיריה דיליה שמא בזמן שמניח הסולם תקפוץ הנמיה דרכו וכתבו הראשונים דמוכח מכאן שלא יכול לומר אשמו שלא תקפוץ מיד, אלא אך דיש חשש רחוק חשיב גיריה דיליה, ופשוט למעיין שדבר זה לא נחשב למזיק בגדרי ב"ק שהרי יכול לשמור שלא יזיק. וכן מוכח לסוגיית דוושא בדף כב., ובעניין דאסור לבעל החצר לבנות מכנגד החלון בכדי שלא יאפיל ועוד מקומות כמ"ש לעיל וא"כ מה כ"כ קשה לרשב"א.

ד. יישוב קושיית הרשב"א
ע"פ האמור לעיל נראה לומר בפשיטות דהרשב"א לא בא לומר בכך שכתב תורך ברשותי מאי בעי, שכיוון שבעל הדבורים אשם בכך שהדבורים הגיעו לחרדל א"כ בעל החרדל לא צריך להרחיק את חרדלו אלא שהרשב"א ודאי מודה כמ"ש בשם שו"ת הרא"ש דבלא יחפור ההרחקות הן שונות מגדרי אדם המזיק אלא שעכ"פ מה שחז"ל ראו לנכון להרחיק מיירי דווקא בתשמיש שהוא עצמו מזיק לחבירו ולא בתשמיש שעומד באופן פסיבי והניזק מגיע אליו, וכמ"ש החזו"א סי' יא סק"א וצ"ע.

ועוד נראה ליישב ביתר עמקות עפמ"ש באוצרו"ח שער הברודים פרק א', וז"ל: והנה כאשר עלה ברצונו של המאציל העליון להחיות מתים ולתקן המלכים האלה הנשברים והנופלים בעולם הבריאה גזר והעלה מ"ן מתתא לעילא וע"י כן היה זיווג עליון דחכמה ובינה דא"ק הפנימיים והוציא מ"ה החדש ונתקנו המלכים, ובקצרה מבואר שם ששם מ"ה הינו בחינת דוכרא, וכוחו להשפיע וא"כ שנתחבר מ"ה עם ב"ן דבו היה השבירה כמ"ש לעיל א"כ נוצר מציאות חדשה שבה יש ייחוד בין אורות ב"ן לאורות מ"ה ובכך נוצרה מציאות הנקראת בספרים "פרצופים" או "דמות אדם דאצילות" שהיא השורש למציאות בנ"א שיש להם בחירה בין טוב לרע. בעולם הנקודים ההנהגה הייתה של דין ומציאות זו מנעה התפשטות של השפעה הנקראת בע"ח הנהגת חד"ר, ולכן במציאות זו היתה השבירה. 1

ולאור האמור לעיל שביארנו ע"פ מש"כ בליקו"ה, ששורש הרחקת נזיקין נעוץ בסוד "תיקון הכלים" שנשברו, ומשם נוצר כל הקלקול בעולם, והתיקון לכך הוא חלוקת האור במידה שקולה, דכל ספירה תקבל את השפע הראוי לה, והיה בהו"א מקום לומר שכיוון שבעת התיקון כאשר נתקשרו ונכללו הפרצופים זב"ז וכדברי המהרי"ט הלוי שכתב בספרו אות מ"ח דכתב הרש"ש ז"ל כי בתיקון העולמות נתכללו ונתקשרו פרצופי כל העולמות זב"ז, כי הכתר, הנה הכתר דכתר נשאר אצלו, וחכמה דכתר נעשה כתר דחכמה וכתר דחכמה נעשה חכמה דכתר, עד שהמלכות דכתר נעשית כתר דמלכות, וכתר דמלכות נעשה מלכות דכתר וכו', ע"ש 2 , א"כ נוצר מציאות שאינה מתאימת לכל מידה ומידה בהנהגה האלוקית, וכא' ח"ו אינם מכוונות בתכלית הדיוק שכל אחת לכא' קיבלה מחברתה בחינות שאינם שלה.

אמנם באמת כל האיחוד דנעשה ע"י המאציל ב"ה אינו גורע ח"ו משלימות ההנהגה האלוקית אלא אדרבא כל שם וספירה קיבלו את שורשי ההנהגה הקשורים אליהם באמת, ואין מלכות נוגעת נוגעת בחבירתא אפ' כמלא נימה וכדברי הרש"ש ברחו"ה דף ג' ע"ד "כי בתיקון העולמות נתקנו ונכללו ונתקשרו פרצופי כל העולמות זב"ז, וכל פרצוף נכלל מכל העולמות כולם, ואין בו מחלקי בחינת עצמותו רק ספירה אחת לבד, ושאר הספירות אשר בו מקובצות מכל העולמות, אמנם הם מהבחינות המתייחסות לאותו פרצוף בדקדוק".

א"כ ה"ה בדיני הרחקה דלא נעלה על דעתנו לומר דכיוון דיש שיעבוד שכנים כמ"ש לעיל בשם החזו"א א"כ השיעבוד הוא גם לגריעותא שאדם אינו יכול למחות אם מזיקים אותו מטעם שיש אפשרות לאדם ששימושיו יכנסו לרשות שכנו, אלא אדרבא כל הנהגת חז"ל בדקדוקי השיעורים בהרחקות נזקי שכנים היא לתקן מציאות שלא תזיק את השכנים, אף שיש לי רשות להיכנס לרשותך מצד קשר השכנות שלנו. ובזה קושיית הרשב"א מובנת דאף שהחרדל שלי מזיק את הדבורים שלך מ"מ הרי הדבורים שלך לוקחים דבר שאינו שלהם הנמצא ברשותי וא"כ מה"ת לחייבני על החרדל דיש לי טענה מעין טענת "תורך ברשותי מאי בעי".


נזקי שכנים
א. קושיית הנתיבות - דנזקי שכנים הוי בכלל ד' אבות נזיקין
ויש לעיין בדברי הנתיבות בסי' קנ"ה סקי"ח דהקשה מדוע סובר ר' יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו בדבר דאינו גיריה דיליה דהרי כל הדברים דבפרק לא יחפור לכא' בכלל ד' אבות נזיקין הן, כגון היזקא דמתונתא שהמים הולכים ומזיקים, מי גרע מבור המתגלגל או מהיזק שהולך ע"י רוח מצויה שחייב וכו'. ועוד מקשה הנתיבות דאפ' באופן שחייב להרחיק ועבר ולא הרחיק והזיק, מובא בשו"ע שיטות שפטור מלשלם, ומדוע לא יתחייב מצד ממון המזיק.

ועיין בנתיבות שתירץ וז"ל: וע"כ צ"ל דהד' אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז חייביה רחמנא בשמירה וכשלא שמרו חייבין בתשלומין, אבל הני דחשיב בפרק לא יחפור הוא באופן דכשנתחייב לשלם ההיזק אין לו אפשרות לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דא"א כלל בעשייה ובשמירה , ובביטול רשות לא חייביה רחמנא וכו', ומשו"ה סובר ר"י בב"ב דעל הניזק להרחיק, דמה"ת יבטל רשות המזיק, דהא כשהניזק ישמור עצמו לא יוזק, משא"כ בד' אבות נזיקין א"א להניזק לשמור דאין הניזק יודע מתי יבוא המזיק ולמזיק אפשר בשמירה. ובהנך דב"ב הוא להיפך שהמזיק א"א לשמור הנזק כי אם בביטול התשמיש מרשותו, משו"ה לא חייביה רחמנא להמזיק, עכ"ל.

ומבואר להדיא מדבריו דמה שאין חייב משום אבות נזיקין היינו דווקא אם הניזק יכול להשמר, וכן שעושה ברשותו, ובהיזק של ממונו ולא בהיזק של גופו. ועיין עוד בברכ"ש סי' כ' דכתב בשם הגר"ח דעיקר ההיתר דפרק לא יחפור משום שעושה בתוך שלו וז"ל דעיקר דין התורה בין בנזקי גופו ובין בנזקי ממונו הוא אם נתגבר ונכנס ברשות חברו, אבל היכא דאינו עושה ברשות חברו אלא ברשות עצמו, לענין אם יכולין לומר הרחק את עצמך זהו תלוי בדין נזקי שכנים ולפליגי בזה ר"י וחכמים, וסובר ר"י דעל הניזק להרחיק עצמו, עכ"ל.

ב. ביאור מח' ר' יוסי ורבנן אם על הניזק להרחיק עצמו
במשנה כה: מובא: מרחיקין את האילן מן הבור כ"ה אמה וכו', ר"י אומר אע"פ שהבור קודם לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו. ומובא בירושלמי פ"ב ה"י וז"ל אמר ר' יעקב ב"א משום ריב"ל טעמא דרבנן מפני שישוב העולם בבורות, שמעון בר בא אמר בשם ר' יוחנן כך משיב ר' יוסי לחכמים, כמה דאית לכוון ישוב העולם בבורות אף אנא אית לי ישוב העולם באילנות, ע"כ. ומבואר בהגה"מ פ"י שכנים אות ד' להדיא דהירושלמי בא לבאר דברי הבבלי וז"ל ועוד אומר ריצב"א דלאו לכל מילי א"ר יוסי על הניזק להרחיק את עצמו אלא בדבים שהם עיקר ישוב או דירה או תשמיש, שאין לו למזיק להניח ישוב או דירתו או תשמישו מדתניא בתוספתא ר"י מסתיר שלא נתנו שדרות אלא לנטיעה, וכן משמע בירושלמי דאמר וכו'. וא"כ מחודש ע"פ הירושלמי דמח' ר"י ורבנן אם על הניזק להרחיק עצמו או על המזיק מיירי דוקא בדבר שחשוב ליישוב העולם, רק שנחלקו האם יש קדימה לניזק או לא בדבר זה, דלרבנן יש עדיפות לניזק דכך הסברא נותנת בפשטות, אמנם ר"י ס"ל דכיוון דמצד התשמיש אין חילוק ושניהם חשובים א"כ אין עדיפות לניזק ויל"ע.

ג. מודה ר' יוסי בגירי דיליה
מבואר בכמה מקומות דאף דר"י מתיר ליטע אילן בתוך שלו סמוך לבור של חבירו, מ"מ מודה בגיריה דיליה דצריך להרחיק, כמובא בדף כב: גבי מרחיקין את הסולם מן השובך, ובדף כה: גבי הנהו דעצרי שומשומי שהיו מרעידין את הכותל, ובב"מ קיז. גבי בעל העלייה דמשי ידיה והמים נשפכים על התחתון.

ד. שיטת רש"י בגיריה
בדך כב: ד"ה לימא וד"ה בירי, ובכה: ד"ה בגירי, ובב"מ קיז. ד"ה איני שרק דבר שמזיק בכוחו של האדם עצמו נחשב גירי, אך שאינו מזיק מכח האדם עצמו א"צ להרחיק כדין אדם המזיק, וז"ל רש"י בדף כב: לימא מתני' דלא כר"י דפליג בסיפא דפירקין בנוטע אילן סמוך לבור. ולפי דבריו כל המשניות והגמ' דמיירי בהרחקות כגון גפת וזבל ושאר כל הדברים שמזיקים לכותך לא חישבי כאדם המזיק בעצמו שאינם מתייחסים לכוח ישיר של האדם אינם בשיטת ר"י, חוץ מהרחקת הסולם מהשובך דבזה אמרו שם שמודה ר"י דיכולה הנמיה לעלות מיד. 3

ויש להקשות על דבריו דבהגדרת גירי כתב בב"מ קיז. ד"ה איני וז"ל אבל היכא דאדם עצמו מזיקו ויורה בו חיציו כי הכא ששופך מים על ראשו מודה, דלא גרמא בנזקין הוא דתיפטר אלא מזיק ממש שאדם מועד לעולם, עכ"ל. משמע שרק שהאדם עצמו מזיק הוי גירי, א"כ בשלמא מש"כ בב"מ קיז. גבי הני בי תרי דהוו דיירי כד בבית וחד בעליה וז"ל "דאדם עצמו מזיקו וזורק בו חיציו כי הכא ששופך המים על ראשו" 4 , הרי שגבי העמדת סולם כתב "בעוד שאוחזה בסולם קפצה". והרי א"א לומר דהוי מזיק בכוחו דהוא רק הזיז השובך בלא שהנמיה היתה עליו, וכדברי רש"י דרק אחז הסולם ולא הזיזו, אולם יש ליישב כמ"ש בתוס' שאנץ בדף כו. דהעמידו דמיירי שהנמייה על הסולם והוא מקרב את הסולם עם הנמייה אל השובך ובזה הוי דומיא דזורק חץ, וצל"ע.

ה. שיטת ר"ח ורוב הראשונים בגיריה
התוס' בדף כב: ד"ה לימא כתבו וז"ל פי' ר"ח מדקאמר הכא טפי לימא דלא כר"י ולא קאמר אמשניות דלעיל משמע דכולהו אתי כר"י והוי כולהו גיריה דיליה , דמההיא שעתא משתכחא היזקא, ולא פליג ר"י אלא באילן עכ"ל. והיינו דשיטתם דכל דבר שמיד שמניחים אותו יש בו כח ההיזק מייד, הוי גירי דיליה, חוץ מאילן הסמוך לבור דשם ההיזק בא לאחר שמתפשטים השורשים.

ועיין בעיטור אות מ' נג: דבגפת וזבל ובעוד דברים אין ההיזק נעשה מיד, והנה דאף דמסתברת הקושיה, מ"מ אפשר להתווכח על כך מציאותית שעכ"פ כל רגע הגפת וכדומ' מוסיפים הבל ואף דאינו נעשה אלא בתהליך ארוך. והנה ברע"א בקונטרס מילי דנזקין סי' קנ"א ד"ה כל הנך, ביאר נפלא דברי התוס' דף יז: ד"ה מרחיקין דכתבו דרבא שאוסר לסמוך אף דליתא לניזק היינו דוקא לרבנן, אך לר"י דלשיטתו דעל הניזק להרחיק אא"כ הוי גיריה ודאי שמותר לסמוך, ורק בבור אסור מסברת כל מרא ומרא, דאף דהתוס' ס"ל דגפת מיקרי גירי דיליה היינו דוקא שיש כבר את הכותל הניזק וכאשר מניח את הנזק מיד מתחיל הגפת להזיק, אך כאשר הניזק אינו ורק אח"כ נבנה הכותל הרי כבר נעשה ההיזק ממילא ולא הוי גיריה.

ו. שיטת הרמב"ן והרשב"א בגיריה
אמנם עיין ברמב"ן בדף כב: דביאר בשיטת ר"ח, וז"ל: ושמענו שכל היזק המזיק במקום שמניחין אותו אע"ג דלית ביה גירי השתא דלבתר שעתא הוא דמזיק, גכיריה דמו ועדיפים נמי מגיריה, דממש הוא ומחייב לסלוקי היזיקא ולא אמרו גיריה אלא דומיא דנמייה שקופצת מסולם לשובך דומיא דגירי עצמן, עכ"ל. והיינו דאף שאינו מזיק מיד, מ"מ אם מזיק במקום שהוא מונח הוי עדיף מגירי דהוא ממש מזיק אף דמזיק לאחר זמן מיקרי גירי. ואם אינו מזיק במקום שהונח אלא צריך להתפשט כנמייה שקופצת מהסולם לשובך בזה בעינן שהנזק יבוא מיד בשעת ההנחה, כמ"ש רש"י עיין לעיל רק דלרש"י הביאור הוא שהאדם המשלח את החץ הוא העיקר משא"כ לדעת הרמב"ן דלשיטתו העיקר הוא השימוש של החפץ. ויש להוסיף בדעת הרמב"ן ע"פ מש"כ בדף יח. ד"ה אה דאקשינן דס"ל דגם כאשר הניזק אינו נמצא עדיין הוי גיריה וצריך להרחיק אח"כ כיוון דהנזק מזיק ממקומו גם אח"כ. אמנם לדעת התוס' דגדר דירי דיליה הוא מכח שמזיק מיד, א"כ ל"ה גירי.

ועיין ברשב"א דעולה מדבריו כעין דברי הרמב"ן לעיל, דרק אם כח המזיק נמצא בשעה שהונח, הוי גירי דילה, אמנם חולק עליו בכך שאם הניח לפני הניזוק אי"צ להרחיק, דכתב הרשב"א בדף כב: וז"ל: וי"ל דמ"מ לא חשיבי גיריה דיליה אלא כשהניזק מצוי בשעת הנחתו דומיא דגירי ממש דמורה לאדם במטרה, ואילו היה מורה שלא במקום שנזיק שם ולאחר זריקתו בא הניזק וקיבלו פטור דל"ה גיריה דיליה, עכ"ל.

והסתפק הרמב"ן לשיטות דס"ל שגיריה הוי גם כשאינו מזיק בכח האדם עצמו, האם נחשב למזיק בידיים גם לגבי חיוב התשלום או דנחשב גרמא ופטור מלשלם. ועיין בשו"ע קנה, לג דהביא בזה מח' דיש מי שפוטר מלשלם ויש מי שמחייב, והנתיבות שם הקשה שבכל הדברים צריך שצריך להרחיק יש מקום לחייבו משום ארבעה אבות נזיקין, ומה הטעם דפטור בהם, ועיין לעיל באות ה. דהארכנו שם.

ז. מח' הראשונים בסוגית "חרדל"
בדף יח. מקשה הגמ' על רבא דאסר לסמוך בור ליד מצר חברו אף שאין לו עדיין בור 5 , מהמשנה דמרחיקין את המשרה מן הירק, ואת הכרישין מן הבצלין ואת החרדל מן הדבורים ור' יוסי מתיר בחרדל, וא"כ איך לרבא שייך לומר שבעל החרדל צריך להרחיק לרבנן, ולר"י לא ירחיק כלל, והרי כ"א מזיק לשני וצריכים להרחיק בשוה. ומיישב רב פפא דמיירי בלוקח, ורבינא אמר דרבנן סברי על המזיק להרחיק עצמו, ור"י סבר על הניזק להרחיק עצמו. ונחלקו הראשונים בהבנת הדברים.

ח. שיטת רש"י והרי"ף
רש"י והרי"ף בניגוד לראשונים שנבאר לקמן לא גורסים בדברי רבינא "אלא", וכפשטות דברי הגמ' שלפנינו, ולשיטתם למסקנה דווקא בלוקח צריך להרחיק לדעת רבא, והעמידו את הסוגיה שרבינא מבאר את דברי רב פפא שהמשנה מיירי בלוקח ומבאר רבינא דלדעת רבנן על המזיק להרחיק עצמו, ור' יוסי סובר דעל הניזק להרחיק את עצמו.

ט. שיטת ר"ח ר"ת (ורא"ש)
התוס' ד"ה מרחיקין, הקשו בשם ר"י דלפרש"י לרבינא במסקנא גם לוקח חייב להרחיק ודוקא באילן יש היתר בלוקח, קשה לדחוק לחלק בין אילן לשאר דברים המזיקים, ועוד מדוע לא הקשו בגמ' מייד ממשנה דחרדל הקודמת למשניות אחרות, וגם דבתוספתא משמע דהדבורים קדמו לחרדל כפירוש תוס' אליבא דאביי, ואיך רבא יסתדר בסוגיה. ולכן מובא בתוס' יח: ד"ה וסבר, וז"ל: ומפרש ר"ת ור"ח דהכי גרסינן אלא אמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו והשתא הדר ביה מכל שינויי דלעיל וכו', ע"ש דבכולהו מודה רבא דמותר לסמוך, דעל המזיק להרחיק עצמו דוקא שיש דבר הניזוק, ודוקא בבור אסר רבא משום סברת כל מרא ומרא, אפ' שאין עדיין בור. ובזה מבוארים דברי ר' יוסי גם לרבא כמו לאביי, דבעל הדבורים סמך, ומותר גם לבעל החרדל לסמוך כיון שהראשון עשה קצת שלא כהוגן, והסכים לדבריהם הרא"ש בסוף סי' ג'.

והקשה הגרע"א קמא סימן קנ"א, דלשיטתם דכל מה שאסר רבא לסמוך הוא רק בבור שמזיק את הקרקע שלא יוכל לחפור, אבל בשאר הרחקות מודה רבא לאביי שאין דין הרחקה כל עוד הניזוק לא קיים, ובאילן מבואר בדף יח. דלאביי אם סמך אינו מרחיק אח"כ, א"כ לכא' ה"ה גם לרבא, וקשה דהרי כתב הרא"ש בג' מקומות דאם הקדים לסמוך ואח"כ בא הניזק צריך להרחיק: א. בסי' ג' גבי פותח חלון לחורבת חברו דאין לו חזקה דאינו יכול למחות, ולא מהני קדימת החלון. ב. בסי' ו גבי רפת בקר הקודמת לאוצר דמותר להשאירה גם לאחר שבא האוצר, התוס' בדף כה: 6 , כתבו דלמסקנא דרבא מודה לאביי, דין זה הוא בכל ההרחקות ולא רק בדירה, אך מהרא"ש לא משמע כן דכתב "אע"ג דהוי גיריה דילה, משום דירה שאני". ג. בסי' כ"ו כתב הרא"ש גבי עוצרי שומשומין שהטעם שלא הוחזקו להכות באופן המרעיד האפדנא, וז"ל: לפי שלא היה בידו למחות כל זמן שאין מזיק לו כדפרישנא לעיל דחזר בו רבא והודה לו שמותר לסמוך כל זמן שאין הניזק שם, חוץ מבור משום דכל מרא ומרא, וכיון שלא היה יכול למחות ל"ה חזקה, עכ"ל. ומשמע דפשוט לרא"ש דהיה צריך להתרחק בבניית האפדנא, והוצרך לבאר מדוע אין להם חזקה, ולא כמ"ש התוס' לעיל שהתקשו למה היו צריכים להתרחק, ואח"כ הסיקו דהטעם משום שאין כ"כ טורח בסילוקו.

ותירץ הגרע"א דהרא"ש ס"ל לחלק, דמזיק רגיל אם קדם א"צ להרחיק אח"כ, אך בגיריה דיליה צריך הרחקה בין לאביי ובין לרבא. ולפ"ז צ"ל דדעת הרא"ש כשיטת הרמב"ן דס"ל דאף אם סמך לפני הדבר הניזוק הוי גיריה, והוסיף דמסתימת דברי הטור סוף סי' קנה ממש"כ "בד"א כשיש שם דבר הניזוק אבל אין שם וכו' מותר לסמוך חוץ מחפירת בורו", משמע מדבריו שאין חילוק בין גיריה המתחדשים כמו היזק ראיה, הכאת שומשומין, וכדו', לבין סתם גיריה שגם בהם צריך להרחיק.

אמנם ודאי שלדעת התוס' לא שייך כל זה דכתבו בפירוש גבי עוצרי שומשומי, דאף דבגיריה דיליה ל"צ להרחיק דסמך בהיתר, וא"כ צ"ל שאם סומך בהיתר אף שהחפץ מוגדר כגיריה מ"מ לא נכנס הדבר לגדר מזיק כלל, וכמ"ש לעיל דהתוס' לשיטתו בסוגיית גיריה, דדוקא דמזיק מייד קרוי גיריה כמ"ש בדף יז. "שמאותה שעה מתחיל ההיזק", ואכן הרא"ש השמיט דברים אלו ונראה דאזיל בפשיטות כדעת הרמב"ן בהגדרת גיריה, וכדברי הגרע"א.

י. שיטת הרמב"ן
הרמב"ן הקשה על פרש"י דרבינא מיירי בלוקח, והביא פירוש אחר בשם הר"י מיגש דגרסינן אלא אמר רבינא וכתב וז"ל: כלומר קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו כשיזיק ואע"פ שסמך בשעה שאין סם ניזק, וכיון שכן יכול הוא לסמוך מתחילה עד שיבוא הלה וסימוך וההיא שעתא זה שהוא מזיק מרחיק את עצמו וכו', הלכך בבור דקא מרפיא ארעא ומזיק מהשתא אינו סומך, אבל בהנך, טעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך השתא ומרחיק כשיעשה מזיק. וכולה שינויי דשנינן לרבא בכולה שמעתתא ליתנהו אלא כי ליכא ניזק סומך וכשמזיק מרחיק כדינו עכ"ל. ועולה מדבריו דלרבא מותר לסמוך אך כשיבוא הניזק צריך להרחיק, ואילו לאביי מותר גם בזה, וזה דלא כר"ח ור"ת שסבורים דגם לרבא א"צ להרחיק כשבא הניזק, וכמו"כ נחלקו אביי ורבא האם יש בבור סברת כל מרא ומרא 7 .

לפי האמור עולה מדברי הרמב"ן חידוש בדברי רבינא, שאף שהמזיק קדם, מ"מ כאשר הניזק מגיע הוא גורם לכך שעל המזיק מתחדשת חובת הרחקה, וצ"ל שבהו"א בדברי רבא היינו סבורים דמה שאסור לסמוך היינו משום שאם יסמוך לא יצטרך אח"כ להרחיק, אמנם התחדש לנו שגם שהקדים לסמוך צריך להרחיק אח"כ. ולפ"ז אין לאסור את ההרחקה לגמרי אלא רק כשיהיה מוגדר מזיק.

יא. שיטת הרמב"ם והשו"ע בסוגיית חרדל
הרמב"ם בהלכות שכנים פ"י ה"ה כתב וז"ל: מי שבא לעשות משרה של פשתן בצד ירק של חברו שהרי מי המשרה נבלעין בארץ והולכין ומפסידין את הירק או שנטע כרישין קרוב מן הצלים של חברו שהן מפיגין טעמן, או שנטע חרדל בצד כוורת דבורים שהרי הדבורים אוכלין העלין ומפסידין הדבש, בכל אלו וכיוצא בהן אינו צריך להרחיק בכדי שלא יזיק ועל הניזק להרחיק את עצמו אם ירצה עד שלא יגיע לו הנזק, שזה בתוך שלו הוא עושה וכו', לפיכך צריך להרחיק משרה מן הירק וכרישין מן הבצלין וחרדל מן הדבורים ג"ט או יתר מעט כדי שלא יהיה היזק בידיים, אבל להרחיק עד שלא יבוא הנזק מאליו אין צריך, עכ"ל.

ועיין בטור דהקשה על הרמב"ם במש"כ הרמב"ם בחרדל ומשרה וכרישים צריכים הרחקה ג"ט אף דלא הוי גיריה דיליה בכדי שלא יהיה מזיק בידיים, דהנה לא מצינו בגמ' שצריך הרחקה ג"ט גם בדבר דאינו גירי, וביאר הב"י דברי הטור דבגמ' מובא דין ר' יוסי דמתיר בחרדל ולא מצינו דצריך להרחיק כלל, וכתב דאינה קושיא מוכרחת דקי"ל דמודה ר"י בגיריה דיליה, א"כ דברי ר"י מתפרשים דמה שמתיר, היינו אחרי ההרחקה, אמנם דברים אלו צריכים ביאור. גם הרי"ף כתב דצריך להרחיק ג"ט אמנם מיירי שם במשרה, והב"י כתב שהרי"ף והרא"ש הם כדברי הרמב"ם דצריך הרחקה ג"ט דפחות מכך הוי גירי וכ"פ בשו"ע.

יב. יישוב דברי הרמב"ם מהשגת הטור
ובספר משפטי צדקך שער שני סי' ח ענף ב' ביאר נפלא דברי הרמב"ם: באופן א. א"ל דהרמב"ם ס"ל דלר"י הוי גירי דיליה גם קודם שבא הניזק משום שגדר גיריה דיליה הוא כל שמזיק ממקום הנחתו, ולכן אפ' אם מותר לסמוך, מ"מ עשה קצת שלא כהוגן שהנזק שיקרה בסוף הוא ירי והי קצת מזיק, ולכן מותר לבעל החרדל לסמוך לגמרי וא"צ להרחיק אפ' ג"ט כיון דגם הראשון עשה שלא כהוגן וכו' וע"ש דכתב דקשה להכניס זאת לרמב"ם. ובאופן ב. ביאר דאף דהדבורים לא הוי גירי דיליה מ"מ גם היזק שאינו גירי אינו היתר גמור, ולכתחילה אין ראוי לעשותו דהוי מזיק קצת, וא"כ מותר לחרדל לסמוך, וכן נקטו רע"א בתשו' קנ"א, והנתיבות קנ"ה ס"ק י"ג דגם לר"י הוי שלא כהוגן בהיזק שאינו גירי, וכו'. ועיין שם מה שביאר עוד.

יג. ביאור סוגיית סמיכה בהיתר
נחלקו אביי ורבא בב"ב יז: באדם שבא לחפור בור בצד המיצר של חבירו, ולחבירו אין עדיין בור, האם מותר לסמוך עד המיצר. בל"ק בגמ' נאמר שלא נחלקו בשדה העשויה לבורות דלכו"ע אינו סומך, והמח' היא רק בשדה שאינה עשויה לבורות, שאביי סובר שמותר לסמוך ורבא אוסר, ובל"ב בגמ' נאמר שבשדה שאינה עשויה לעו"ע סומך, ונחלקו בשדה העשויה לבורות דלאביי מותר לסמוך, ולרבא לא. השו"ע בסי' קנה ס"ק י"ח פסק ע"פ רוב הראשונים כדעת רבא כפי ל"ב, שבשדה העשויה לבורות אסור לסמוך, ובשדה שאינה עשויה לבורות מותר לסמוך.

ואפשר לבאר את המח' בשני דרכים עיקריות: א. או שנחלקו האם נחשב שמזיק היום בכך שרק למחר יזיק בפועל כאשר חברו ירצה לסמוך, וכך נראה בפשיטות. ב. דלכו"ע אם אכן נגרם לבחרו נזק ע"י סימכתו היה נחשב מזיק מעכשיו, אלא שלאביי יש לראשון דין קדימה, והשני לא יכול לתבוע הרחקה, ורבא ס"ל דאין בזה דין קדימה כאשר יזיק בהמשך, וכך עולה מהקצות סי' קנ"ה ס"ק י"א.

וצריך לברר האם דין איסור סמיכה לרבא נאמרה גם לדעת ר"י שמצריך שיהיה גם גיריה דיליה, ועיין בתוס' יז: ד"ה מרחיקין, ויח. ד"ה דיקא, וכן דעת בנמוק"י דלר"י דודאי מותר לסמוך לדעת ר"י דלא חשיב גיריה, אך דעת הרמב"ן והר"ן דחשיב גירי דיליה אף שעדיין הניזק לא נמצא. וצ"ל ששורש מח' תלוי בפשיטות בהגדרת גיריה דיליה עיין מש"כ בזה לעיל, דתוס' ס"ל דגיריה היינו שהנזק מתחיל מעכשיו, ולפ"ז כשהניזק לא נמצא ממילא אין כאן גיריה ור"י מתיר, אולם לרמב"ן ס"ל דאם המזיק מזיק ממקום הנחתו הוי גירי, משמע אף שאין כרגע את הניזק לפנינו, וכלשונו הזהב של הרמב"ן י"ח. ד"ה הא: ואיכא לפרושי כיון דאפשר דכל הרחקות דמתני' מודה בהו ר"י דגיריה נינהו וכו', ואילו איתא לכותל הוו גירי, השתא נמי כגיריה דמי דהא ההיא שעתא דבני לכותל הוי כגירי וכיון דסמך סמך, עכ"ל. וצל"ע בדברי הרמב"ן מדוע גבי סמיכת בור נצרך רבא לומר סברת כל מרא ומרא בדעת ר"י.


יד. דעת רבא למסקנה האם אוסר לסמוך בכל מילי
דעת רוב הראשונים בסוגיה, דרבא חזר בו למסקנה ומתיר לסמוך בכל המזיקים למעט סוגיית בור, אמנם לדעת רש"י והרי"ף רבא לא חזר בו. אמנם עיין בריו"נ דס"ל להלכה אף לדעה זו, כיון דקי"ל כר"י דעל הניזק להרחיק את עצמו מותר לסמוך בכל המזיקים חוץ מבור, דלא הוי גיריה דיליה. ולכא' הטור לא הבין כריו"נ דהביא בסי' קנ"ה מח' בדבר, והכריע כדעת אביו הרא"ש דמותר לסמוך. ועיין בסמ"ע קנ"ה ס"ק ע"ד דהבין דהשו"ע ס"ל דמותר לסמוך, וכהבנת המ"מ ברמב"ם. הרמ"א בסע' י"ט הביא את המח' הנ"ל, וכתב הנתיבות בחידושים ס"ק ל"ה דס"ל כדעה א' ברמ"א, וכדעת השו"ע.

טו. ביאור גדר חזקת נזיקין 8 לדעת הגרש"ש
עיין בגרש"ש סי' א' דכתב דכיוון דבנזקי שכנים עושה ברשותו ובשלו ואינו בגדר אדם המזיק, ולכן אף דבכל דיני הרחקת נזיקין נחשב דמשתמש ברשות חבירו, מ"מ א"א למנוע אותו משימוש בתוך שלו דזה לבד מפקיע ממנו דין מזיק. ולכן כיון דיש פתח לומר שאינו מזיק כלל וכלל דעושה ברשותו, א"כ אם החזיק בנזק הריהו קונה זכות ברשותו של חבירו לעניין זה שיוכל להשתמש אצלו אף דבשימוש זה נכנס גם לרשות חבירו, הרי אחרי החזקה נחשב דעושה הכל ברשותו. ועיין בתוס' כג. שלכא' דבריו תמוהים דפירש ריב"ם וז"ל: כיוון שלא בא להחזיק בקרקע של חבירו ולומר שלו הוא אלא לתשמיש בעלמא שנהנה ממנה מועלת חזקה וכו', עכ"ל. ואיני נכנס כרגע לשיטת הריב"ם שהיא שיטה מיוחדת בפני עצמה דלחזקת נזיקין בעי ג"ש בלא טענה ונחלקו עליו הראשונים ויש בדבר ד' שיטות, ואכמ"ל. מ"מ מתחילת דבריו מבואר שיש מציאות של זכות הנאת שימוש בחצר חבירו כאשר לא מיחה, כיוון דלא בא להחזיק בגוף הקרקע.

טז. קושיית אחי הקצות בדין חזקת נזיקין
בקצות קנ"ה ס"ק ט"ז הקשה בשם אחיו איך יכול להיות חזקה לנזיקין, דהרי בב"ק צב. האומר קרע כסותי והיפטר אף דפטור, מ"מ יכול לחזוק בו קודם שקרע או אפ' אחר שהתחיל לקרוע, ולאסור עליו להזיק יותר, דהרי לא נתן לא את הבגד במתנה אלא רק מוחל לו על נזקיו, ומאי שנא בנזקי שכנים דאינו יכול לחזור בו לאחר שמחל. וכתב הקצות ליישב דבנזקי שכנים מצינו דבלוקח שעמד שעה אחת בהיתר שוב אין הניזק יכול לתבוע הרחקה אח"כ, וי"ל דגם בחזקת נזיקין הוא כן, דכיון דבשעה אחת הרשהו הניזק להשאיר שם את התשמיש המזיק שוב אינו יכול לתובעו אח"כ. וכתב דגם לרש"י והרי"ף דלמסקנה ליכא להיתרא דלוקח, י"ל דזהו דווקא כשעמד מאליו בהיתר, אבל אם עומד ברשותו המפורשת של הניזק עדיף טפי, ובזה כו"ע מודו דמהני ואי"צ להרחיק אח"כ.

יז. ביאור גדר חזקת נזיקין לדעת הקצות
דהיינו שסברת הקצות שהחזקה אינה משום מחילת נזק כקרע את כסותי, אלא משום שנתן לו רשות לסמוך לו עת המזיק נחשב הדבר כסמיכה בהיתר, והדין הידוע בנזקי שכנים שמי שמסך בהית אי"צ אח"כ להרחיק, ועיין בגרש"ש שם דהקשה על דבריו דאם הוא רק מדין נתינת רשות א"כ אם הניזק מכר או הוריש יוכל הבעלים החדש לסלק את המזיק דהם לא נתנו לא רשות להזיקם, ועוד קשה על דבריו דבקוטרא ובה"כ לא מהני מחילה בפירוש אלא צריך קניין, ולפי הקצות מה מוסיף קניין, דהרי בנתינת רשות גרידא כבר עושה ברשות, וקניין לא שייך כלל בנזיקין.

ונראה לענ"ד דא"ל דקושיית אחי הקצות ליתא מעיקרא, דאף אם נדון דהצד השווה בין קרע כסותי לבין חזקת נזיקין היינו מחילה על הנזק, הרי אין הדינים דומים כיוון דקרע כסותי הוי נזק גדול יותר מסתם הרחקת נזיקין, ודומה יותר בנידו"ד לקוטרא ובית הכסא דעליהם נאמר בדף כג. דלא מועילה חזקה, וכתב הרמב"ם י"א משכנים ה"ד דהטעם דאין להם חזקה: "לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזק מאלו וחזקתו שאינו מוחל שהזקן היזק קבוע". לפ"ז דברי אחי הקצות לא ברורים מדוע דימה לקרע כסותי. ואף דאפשר לומר לפי הרמב"ן בדף נט. דהטעם דאין חזקה לקוטרא ובית הכסא דקוטרא ובה"כ הן נזקין בגוף ולכן אין להן חזקה, ולא אמרו חזקה בנזקין אלא בנזקי ממון שאין נזקן אלא בכותלו של חברו דאדם מוחל על כותלו אפ' אם יפילו ממש משא"כ באדם עצמו. ולפי דבריו עולה שיש לחלק בין גופו של אדם שלא מועילה לחזקה, לחזקה בממון שמועילה, וא"כ קושיית הקצות הדרא למקומה, מ"מ צל"ע כיון דיותר נראה שדברים שעל גופו של אדם אדם יותר מקפיד, וצל"ע.

יח. ביאור מח' הרמב"ם והרא"ש בספק חיוב הרחקת נזיקין
הגמ' בב"ב כ: דנה בכמה בעיות גבי אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר שמותר, מה הדין אם כיבד וריבץ, ריבה בחלונות, בנה עליה על גבי בית, תמרי ורימוני מהו, ועלה בתיקו. והנה הרמב"ם פסק בהל' שכנים פ"ט הי"ג וז"ל: בכל אלו בעל האוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה תנור וכיוצא בו אין בעל האוצר יכול להסיר התנור בכל אלו, עכ"ל. ועיין במ"מ שכתב דמספק אין לו להזיק לחברו, ואם עבר ועשה המוציא מחברו עליו הראיה. וכתבו מפרשי הרמב"ם כיוון דהוי ספק, דינם כספק ממון לקולא.

ולכא' יש לתמוה על החילוק ברמב"ם, שמחד ס"ל שלכתחילה אסור לסמוך, אך מאידך אם עבר ועשה מהני 9 , וכתב הגרע"א בסוף קונטרס דנזיקין הטעם לכך וז"ל: הרי אף דעושה הכל בשלו, מ"מ כיון שבא לחדש דבר נקרא מוציא ועליו לברר, עכ"ל. דהיינו עולה חידוש גדול מדבריו, דאף ששימוש המזיק נעשה בתוך שלו, והניזק ודאי לא מחזיק בידו דבר כלשהו, מ"מ כיון דינו בא לחדש אלא אדרבא מחזיק בזכות למנוע כל נזק המגיע אליו, ממילא נחשב מוחזק.

והרא"ש בסי' ו' חולק בכל זה, וכתב גבי האיבעיות של כיבד וריבץ דכיון דלא נפשט לא מזקיקים אותו להרחיק, וכן כתב הטור בקנ"ה ס"ג. ובפשטות נראה שאינו חולק על הרמב"ם, ואכן הב"י הבין שהרא"ש אינו חולק, אמנם בביאור הגר"א שם כתב שכו"ע מודים שאף אחד מהם אינו נחשב מוחזק, אך נחלקו האם מותר לסמוך או לא, ומחלוקתם תלויה במח' האם הספק הוא ממונא ולקולא או איסורא ולחומרא. ואף שמלשון הרא"ש קשה להכריח זאת, מ"מ כיון שהרא"ש לא הזכיר כדברי הרמב"ם שלכתחילה לא יפתח ממילא אינו סובר כמותו, וצל"ע.


יט. האם קניין מועיל בקוטרא ובה"כ
הרמב"ם בהל' שכנים י"א ה"ד כתב גבי קוטרא ובה"כ "ואם קנו מידו שמחל בנזקין אלו אינו יכול לחזור בו". ועולה מדבריו שהוא מצריך קנין על המחילה, וכתב המ"מ שדעת הרמב"ם כדעת ר"י והרא"ש, אמנם עיין בתוס' כג. שדעת ר"ת שאפ' הקנה לו להדיא הוי קניין בטעות. ובטעם הרמב"ם שצריך קניין עם המחילה כתב הנמקו"י ב"ב כג. וז"ל: אע"ג דמחילה דעלמא לא בעי קניין כדמוכח בפ"ק דקידושין גבי עבד עברי וכו', אבל הכא כעין מכירה היא ומ"ה בלא קנין לא מהני ואע"פ דאיכא מרבוותא ז"ל דאמרי דלא בעי קניין, עכ"ל. ולא ברור לי דברי הנמוק"י במש"כ דדמי למכירה, וכי מה הוא קונה כאן, ועוד צל"ע במה שונה חזקות אלו משאר חזקות נזיקין שס"ל לרמב"ם שמועיל בהם מחילה בלא קניין, ואכמ"ל. ועיין בחזו"א סי' י"א סק"ה, שכתב שהקנין נותן תוקף למחילה בכך שלא יוכל לטעון סבור הייתי שאני יכול לקבל, שדווקא בחזקות אלו שקשה מאד לסובלם צריך קניין, והביא לכך דוג' מקידושין ו: דקניין סודר מאלים את הדבר שלא יוכל לחזור בו.

כ. ביאור מח' הראשונים בדין חזקה להיזק ראיה
הרמב"ן בחידושיו דף נט. הביא בשם שו"ת הרי"ף, דשותפין בחצר שהוחזקו להשתמש בלא מחיצה אין להם חזקה, דהיזק ראיה הוי כקוטרא ובה"כ ואין להם חזקה. וראייתו מריש ב"ב ב: דלמ"ד דמחיצה גודא מוכח דהיזק ראיה לאו שמיה היזק מדקתני השותפין שרצו לעשות מחיצה עושין, ומשמע דאינם יכולים לכפות זא"ז. והקשה הרי"ף דלמא מיירי באופן שהזיקו להשתמש בלי מחיצה ולכן צריך ריצוי. ולכן העלה מכאן דאין חזקה להיזק ראיה 10 .

ובאמת אין חולק על עצם דינו של הרי"ף, אלא כל הראשונים מודים דבחצר שצריך בה מחיצה, אין חזקה להיזק ראיה, אמנם בחלונות נחלקו הראשונים שלדעת הרי"ף והרמב"ן הרשב"א והריטב"א בדף נט. אין בחלונות חזקה, אך לדעת הר"י מיגש ב: והרא"ש בריש ב"ב סי' ב', וריו"נ ג. הרשב"ם, הריטב"ק בשם רבני צרפת, והרמב"ם פ"ז מהל' שכנים, יש חזקה להיזק ראיה מחלונות. וראייתם מהמבוא בדף נח. שיש חזקה לחלון. אך הרמב"ן העמיד דמיירי בחלון שאין בו היזק ראיה, והחזקה היא לעניין שלא יוכל להאפיל עליו, וע"ש בנמוק"י שהאריך בזה.

ויש לברר לשיטת הסוברים שיש חזקה להיזק ראיה מחלון, מדוע נשתנה דינו מהיזק ראיה המגיע ממחיצה, וכתב הרא"ש בריש ב"ב כתב דהחילוק הוא שבחלון רק צד אחד שהוא המחזיק בתשמיש, הוא המזיק, ובזה יש לו חזקה, משא"כ כאשר שניהם מזיקים זל"ז ע"י העדר מחיצה יכול כ"א לומר שלא מחה מני שציה שגם חברו יתבע, דגם הוא ניזוק בדיוק כמוהו, והסכים לסבול את הנזק כל זמן שגם חברו סובל.

ועוד טעם כתב הרא"ש, שאינו דומה היזק של שותפין בחצר לחלון, כיון דחלון עשוי לאורה ולא להסתכל בו לחצר חברו, ואסור לו להסתכל במעשה חברו, אבל חצר שמשתמש בכניסה ויציאה וא"א שלא יסתכל, "דמי האי היזקא לקוטרא ובה"כ דאמרי' לקמן דלית להו חזקה, עכ"ל 11 .

ועיין בקצות קנ"ד סק"ב שכתב דהנ"מ בין הטעמים, תהיה בגג הסמוך לחצר דיש חיוב על בעל הגג לעשות מחיצה לבדו כמובא בדף ו: דלטעם הראשון ניתן לפעול כאן חזקה דרק הגג מזיק לחצר, אך לטעם השני לא יהי חזקה כיון דההיזק הוא גדול וא"א להשמר בלי מחיצה. ובנתיבות ס"ק י"ב נסתפק בזה ע"ש 12 .

ומח' גדולה זו הביאה הטור בסי' קנ"ד, ולהלכה השו"ע והרמ"א שם ס"ז שיש חזקה להיזק ראיה דחלונות כדעת הרמב"ם, אך הוסיף הרמ"א שאף שיש לו חזקה אסור לו להביט דעובר בזה על איסור, וכל החזקה מועילה רק לשימוש של החלון שא"א לסלקו.

כא. ספק בחזקת נזיקין ותשמישין
הרמב"ם בהלכות שכנים פי"א ה"ו כתב וז"ל: מי שהחזיק בנזק שיש לו חזקה כגון שפתח חלון או העביר אמת המים או שלא הרחיק מה שראוי להרחיק והרי המחזיק טוען אתה אמרת לי לעשות או מחלת לי אחר שראית או הוכר הנזק ושתקת ולא מחית בי, והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם או שאמר כשראיתי מחיתי בך ואתה אמרת עתה ארחיק או אסתום ואתה מדחה אותי מיום אל יום כדי שתקבע היזקך בכל אלו וכיוצא בהן על הניזק להביא ראיה, ואם לא הביא ישבע המזיק היסת ויפטר. וכ"פ השו"ע סי' קנה סע' מ"ג.

והקשה הכנה"ג (הובא בקצות קנ"ג סק"ד) דהרמב"ם סותר עצמו, דבפרק ח' ה"ז כתב דהעושה סוכה ברשות חברו, עד ל' יום לא הוי חזקה דהוי תשמיש ארעי, לאחר ל' יום הוי חזקה, ואם חיבר ראש הקורה בכותל בטיט יש לו חזקה מיד, "והוא שיביא ראיה שראובן סייע או ראה ולא מחה". וכ"פ השו"ע קנ"ג סע' י"ז. וא"כ משמע כאן שהמזיק צריך להביא עדים שהניזק ראה ולא מחה, ואילו לעיל בפי"א משמע דאי"צ המזיק להביא ראיה שהניזק ידע ושתק, ואפ' אם הניזק מכחישו הוא מוחזק מספק.

ותירץ הכנה"ג דדוקא בדברים שיש סיכוי גדול שהניזק ראה נאמן המחזיק, אך בחיבר הקורה בחיבר הקורה בטיט אפשר שלא ראה בעל החצר את הטיט, ואף שראה את הקורה, מ"מ חשב שיש לו עוד זמן ל' יום למחות. וכתב הקצות דלפ"ז אם קבע סוכה ל' יום או סוכת מצוה לאחר ז' יום, גם הרמב"ם יודה דיש לו חזקה אף אם הבעלים טען שלא ראה.

ובנתיבות קנ"ג ס"ק י"ד יישב, דדוקא בהרחקת נזיקין שעושה בשלו רק שמזיק לחבר פסק הרמב"ם דאי"צ ראיה, דהוא מוחזק בשלו ולכן נאמן, דחברו הוי כמוציא מחברו ועליו הראיה כו', אבל שבא להחזיק ולהשתמש בכותל חברו, ולחברו יש חזקת מ"ק, על המחזיק שבא לטעון נגד חזקת מ"ק עליו הראיה. 13

והנה ברמ"ה כ: משמע להדיא שחולק על הרמב"ם וס"ל שבכל ספק של חזקת נזיקין אם לא בירר המזיק שהניזק ראה ושתק אין לו חזקה דקרקע בחזקת בעליה עומדת, וכיוון שמעיקרא הקרקע הייתה קיימת לבעלים בלא נזק, א"כ "האי דבעי לאחזוקי עליה בהווא נזקא עליו להביא ראיה". וצ"ל שהרמ"ה ס"ל שאף שעושה את הנזק מרשותו שלו, מ"מ הולכים אחר המקום שהנזק פועל היזקו וברשות חברו, חברו מוחזק.





^ 1.ועיין בנה"ש דף ל"ז ע"ג דהשורש של כל המציאות של העוה"ז נעוצה בתיקון אותו קלקול ושבירה רוחנית שנעשתה בעולמות הלעיונים, והשבעה ימים הכתובים בתורה במעשה בראשית ויהי ערב ויהי בוקר עד ויכולו השמיים (הרומז לז"א) והארץ (הרומז לנוק') היו לגמר התיקון של זו"ן דאצילות, וכיוון שהתיקון דז"ת דניקודים התחיל ביום כ"ה באלול, לכן בריאת העולם דשתא אלפי שנים נמנים מיום זה ואילך.
^ 2.ובזה ביאר את הגמ' בפסחים נ. בעובדא דרב יוסף דאמר ליה אבוה מאי חזית ואמ"ל עולם הפוך ראיתי עליונים למטה ותחתונים למעלה, א"ל בני עולם ברור ראית, ופירושו עליונים למטה ר"ל כתר דמלכות שהוא עליון נעשה למטה ר"ל שנעשה מלכות דכתר, ותחתונים למעלה ר"ל מלכות דכתר למעלה , שנעשי תכתר דמלכות. ובזה א"ל עולם ברור ראית כי בזה נתאחדו העולמות זב"ז עכ"ל.
^ 3.אמנם עיין לקמן דלשא"ר בשם ר"ח דמכך שרק כאן מובא בגמ' דלימא מתני' דלא כר"י מוכח דבשאר המשניות אתו אף לר"י דכולהו חשיבי גירי דלילה מלבד אילן הסמוך לבור וההוא דמשי מיא בב"מ קיז.
^ 4.ועיין בריף על ב"ב כב: וכן בשא"ר דגורסים בגמ' אחרת וז"ל הרי"ף: הני מיא לאו גיריה דיליה נינהו דמיא תיימי ופסקו והדר אזלי וכו' וזהו לשיטתם דר"י מודה בכל פרק לא יחפור סהוי גירי דיליה, ולכן לא הוצרכו לפרש כרש"י.
^ 5.אם לא שהרחיק ג"ט וכשיבוא חבירו לחפור בור ג"כ ירחיק ג"ט כדפירשו התוס' שם ד"ה אביי, ועיין תוס' ד"ה מרחיקין את הגפת, דהטעם לרבא, דנקרא עכשיו מזיק, שלא ראויה לבורות עתידיים, ועוד טעם מובא ביד רמ"ה ד"ה אסיקנא, שמונע את חבירו מלחפור בור בשדהו עד מרחק ששה טפחים.
^ 6.ד"ה עני והעשיר גבי עוצרי שומשומי, כתבו דאף דבגיריה דיליה ל"צ להרחיק דסמך בהיתר כמו בדין רפת/חנות נחתומין שקדמה לאוצר וכו' וע"ש שתירץ ר"ת שכאן אין תשמישם של עוצרי השומשום כ"כ קבוע וחייבים להרחיק אף שסמכו בהיתר.
^ 7.ועיין במשנת ר' אהרן בסוגיית חרדל, דכתב דהרמב"ן במלחמות מביא את פירוש בעה"מ שפירש כר"ח ור"ת דרבינא בא לומר דגם לרבא מותר לסמוך כמו אביי, כל עוד הניזק אינו. והקשה שם הרמב"ן וז"ל: אין הגמ' מתפרשת בכך שהיה לו לומר אי"צ להרחיק עד שיזיק, ואם היה מדקדק כאן בלשון הזה היה רואה שלשון על המזיק להרחיק את עצמו הוא בא לרבות את ההרחקה ולא למעט עכ"ל. ובסוף הביא את פירוש הר"י מיגש וז"ל: אבל ראינו לר"י הלוי שפרשה לגירסה זו ואמר קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו לכשיזיק ואע"פ שסמך בשעה שאין שם ניזק, וכיון שכן יכול הוא לסמוך לכתחילה עד שיבוא הניזק ויסמוך, וההיא שעתא מרחיק את עצמו, וכו'. וגם זה הדרך עולה יפה עם הפי' שפירשתי בשמועה, עכ"ל. וקשה שהרמב"ן הקשה על פירוש ר"ח ובעה"מ שהלשון על המזיק להרחיק באה לרבות הרחקה, וכיצד דבריו תואמים לפי' הר"י מיגש, שהרי גם לדבריו רבינא בא למעט הרחקה, לומר דמותר לו לסמוך עד שיבוא הניזק, וצ"ע.

^ 8.במקור לחזקת נזיקין עיין בדף כג. דשאל אביי את רב יוסף "והא אחזיק להו", ואיך אפשר לסלק את המוחזקים. ועיין ברמב"ם דהביא מקור אחר מהמשנה כ: דתנן חנות שבחצר אינו יכול למחות בידו ולומר איני יכול לישון מקול הפטיש ומקול הריחיים, וביאר הרמב"ם דהטעם כיוון דהחזיק אינו יכול למחות.

^ 9.ועיין בב"ב כה: שבפשטות גם המשנה שם בספק חיוב הרחקת נזיקין גבי הספק אם הבור קדם לאילן או האילן קדם לבור לא יקוץ מספק
^ 10.ו הנה לשונו הזהב של מורנו הרמב"ן (שם) בשינויים קלים, וז"ל: ולפי דעתו (של הרי"ף) ההוא דאתא לקמיה דר' ישמעאל וא"ל רבי חייא דלא הוי חזקה, לעולם קאמר ליה וכו', וכן מפורש בירושלמי דלא מקיימא ליה חזקה לעולם היכא שיש שם היזק ראיה כדעת רבינו הגדול ז"ל. ומסתברא כותיה שאני אומר קוטרא ובית הכסא לפי שהן נזקין בגוף אין להם חזקה, לא אמרו חזקה בנזקין אלא בנזקי ממון דאמת המים וסיד וסלעים והשנויין עמהם (י"ז א') שאין נזקן אלא בכותלו של חברו, אדם מוחל על כותלו אפילו יפיל אותו ממש, אבל קוטרא ובית הכסא שהוא עצמו ניזוק ומצטער בהם אין להם חזקה, וזהו טעמו של רב יוסף (כ"ג א') בקורקור, שהאסטניסין ואניני הדעת מצטערין ונזוקין הן בכך, והוא הדין וכל שכן בהיזק ראיה דנזקי אדם באדם הוא, אי משום עין רעה אי משום לישנא בישא אי משום צניעותא, ועוד מי ידע כמה מטי ליה דלמחול, ועוד דאפילו מחל הניזק כיון דודאי אסור הוא למזיק להזיקו בראיה ולהסתכל בו לדעת ואין אדם יכול ליזהר בכך לעמוד כל היום בעצימת עינים, על כרחנו נאמר לזה סתום חלונך ואל תחטא תדיר, וזהו טעמם של גאונים שדנו ברבוי הדרך אין לו חזקה מפני שהוא צער בגוף, כענין ששנינו (כ' ב') איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאין דאמר סבור הייתי לקבל ועכשיו איני יכול לקבל כמו שאמר' בירושלמי וכתיבנא לה בדוכתה לעיל (כ"ג א'). ומסתברא בחלון שאין לו חזקה כגון מצרי או למעלה, מכיון שאינו צריך הוא לסתמו אף על פי שאין לו מכנגדו כדי שלא יאפיל אבל מלמעלן שלא יציץ ויראה ומלמטה שלא יעמוד ויראה יש לו, שאם אתה מתיר לו היזק ראיה אתה מצריכו לסתמו, ולא יהא אלא בבאים שניהן לבנות בבת אחת אינו בדין שנתיר לזה היזק ראיה שגירי הוא, וכיון שאינו מצריך להרחיק ממנו אין לו למחות בידו לומר סתום או אזיק אותו בגיראי, וראיתי למקצת המחברים האחרונים שטעו בזה, עכ"ל.
^ 11.ועיין ברמ"ה ב: שכתב עוד טעם לחלק, דבחלון המחזיק עשה מעשה בידיים כאשר פתח, משא"ש גבי שותפין אף אחד לא עשה מעשה בידיים של חזקה בכדי שהשני יוכל למחות.
^ 12.וניתן להוסיף נ"מ כאשר שניהם פתחו חלון מול חלון וזה החלון היחיד בביתם שמסתכלים ממנו תדיר, שכ"א מזיק את השני, לטעם א' א"ל שכ"א חיכה שהשני יתבע, ולכן לא הוי חזקה, משא"כ לטעם הב' דודאי כ"א מזיק את השני באופן תדיר ולא הוי חזקה.
^ 13.ואפשר להוסיף דהקשו הפוס' סתירה בדברי הרמ"א גבי חזקת תשמישין אם צריך ג"ש או לא, ועיין בסמ"ע בס' קנ"ג ס"ק ל"ב דגם חילק כך כאמור לעיל, דכתב שהרמ"א נסתפק לדינא אם צריך ג"ש וטענה, ולכן דוקא שעושה בתוך שלו ומזיק את חברו פסק הרמ"א כרמב"ם שלאלתר הוי חזקה דהמזיק מוחזק, אך כשמשתמש בתוך של חברו ומזיקו לדעת הרמ"א עדיין המח' במקומה עומדת דקרקע בחזקת בעליה עומדת והניזק מוחזק ובעי ג"ש. ועיין בש"ך ס"ק י"א דבכל מקום שיש מח' אם צריך ג"ש אזי הדין כל דאלים גבר.
עוד בנושא שכנים ושותפים

לא ניתן להעביר הודעה לרבנים באמצעות מערכת התגובות. לחץ כאן להעברת שאלתך לרב.

את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il